El despido será calificado como improcedente cuando:
- No quede acreditado el incumplimiento contractual, grave y culpable alegado por el empresario en su carta de despido.
No puede ser calificada como culpable la conducta de un trabajador cuando actúa bajo los efectos de un síndrome depresivo reactivo y psicótico que afecta a su personalidad ya que esta situación patológica incide de modo decisivo para estimarla como libre de responsabilidad.
El despido realizado en atención a una prolongada situación de enfermedad, determina la improcedencia del despido, no su nulidad.
Igualmente, el despido debe calificarse como improcedente cuando existe causa suficiente de justificación de la conducta infractora.
- El despido no se ajuste a los requisitos formales establecidos.
Ahora bien, será también improcedente el despido cuando se observen los requisitos formales pero el despido carezca de causa. Improcedencia del despido al no acreditarse las posibles dificultades económicas de la empresa por la aplicación de la LOGSE. No se demuestra la necesidad de la medida. La existencia de discrepancias con la dirección no suponen la existencia de un despido discriminatorio. Cumplimiento de los requisitos de forma en la comunicación escrita mediante la carta de despido.
En los contratos de duración determinada la extinción del contrato será ilícita cuando falte el supuesto que justifica la extinción, es decir, la llegada del término resolutorio.
- El despido se produce por prácticas que se han venido tolerando creando una conciencia de permisividad.
- El despido se funda en hechos que ya habían sido sancionados.
- Se produce una comunicación de rescisión de un contrato eventual transformado en indefinido por fraude de ley.
Es considerado como despido la notificación de nombramiento de otro trabajador para ocupar el mismo puesto de trabajo , la conminación a bandonar la oficina y a entregar las llaves y el despojo de funciones.
La calificación de un despido como improcedente no es exclusiva del despido disciplinario, sino que es aplicable a cualquier despido causal, por el fin que persigue: garantizar una adecuada defensa al trabajador.
Declarado el despido como improcedente el empresario podrá optar entre readmitir o indemnizar al trabajador abonándole en ambos casos los salarios de tramitación y siendo el salario regulador de la indemnización aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido.
Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:
a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.
b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.
Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.
A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada.
El trabajador puede reclamar contra el despido dentro del plazo de los 20 días hábiles siguientes a aquel en que se haya producido, siendo el plazo señalado de caducidad a todos los efectos. Del referido plazo deben descontarse los días inhábiles en la localidad donde tenga su sede el Juzgado de lo Social ante el que se ejercita la acción. Se debe tener en cuenta, a los efectos de impugnación del despido, que el mes de agosto se considera hábil judicialmente a estos efectos, tanto para la presentación de la demanda como de los recursos pertinentes.
El día inicial del plazo es el siguiente a aquél en que se pone en conocimiento del trabajador la decisión empresarial del despido y el plazo para reclamar contra el mismo se inicia en el momento en que el trabajador tiene exacto conocimiento de la voluntad del empresario de dar por rescindido el contrato, tanto en el caso de despido tácito como cuando se ha intentado infructuosamente comunicar la decisión empresarial.
Debe presumirse la volunta resolutoria desde que se produce la situación de impago retributivo e inactividad laboral.
El plazo de caducidad se interrumpe:
a) Por la presentación de la solicitud de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SEMAC). Se reanuda el cómputo al día siguiente de haberse intentado la conciliación, o transcurridos 15 días sin haberse celebrado desde que se presentó la solicitud.
b) Por la interposición de la reclamación previa, preceptiva para demandar al Estado, Comunidades Autónomas, corporaciones locales y organismos dependientes de los mismos.
c)Por la suscripción de un compromiso arbitral conforme a lo establecido en acuerdo interprofesional o convenio colectivo celebrado entre las organizaciones sindicales y las asociaciones profesionales más representativas.
d)Por la solicitud de designación de abogado de Oficio, hasta que dicha designación tenga lugar.
SENTENCIA
La Sentencia del Juzgado de lo Social, resolviendo sobre el despido, deberá calificar éste como procedente, improcedente o nulo
La indemnización por despido improcedente se establece:
a) En el caso de despido disciplinario, a razón de 45 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 42 mensualidades. A efectos de indemnización se computa el período de tiempo durante el cual se haya estado de bajo por incapacidad temporal, prórroga de dicha situación ante una posible invalidez permanente e invalidez provisional. También se computa el tiempo prestado con diversos contratos temporales, cuando ha habido interrupciones breves entre el que acaba y el que se iniciaba y aunque a su finalización hayan mediado finiquitos (STS 15.11.02).
b) Para el caso de los trabajadores de alta dirección o de relación especial, es el que en su caso establece la norma reguladora, pero con carácter general es de20 días de salario en metálico por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, salvo pacto por otras cuantías.
En particular, en los contratos de alta dirección el tipo de indemnización en defecto de pacto será de 20 días de salario por año.
Cuando concurran relaciones especiales con comunes, debe aplicarse a cada periodo la indemnización por despido improcedente que establecen las distintas normas que lo rigen.
- En caso de insolvencia o concurso del empresario, el FOGASA se hace cargo de esta indemnización, con las siguientes condiciones:
El despido debe haber sido reconocido por sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa.
Su cuantía de la indemnización no puede exceder de una anualidad.
La cuantía del salario diario que sirve para el cálculo de la misma no excederá del triple del SMI .
La indemnización a estos efectos es calculada sobre una base de 20 o 30 días por año, cuando se trate de despido o extinción de los contratos a instancia del trabajador por incumplimiento grave del empresario.
Las indemnizaciones por despido no constituyen Rendimientos de Trabajo Personal que deban declararse en IRPF , mientras sean iguales o inferiores a las establecidas en el Estatuto de los Trabajadores para el caso concreto: 45 días por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, los periodos inferiores a 1 año deben prorratearse por meses. Artículo.7 .e Ley 35/2006 de 28 noviembre 2006Artículo.7 .e Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. (BOE de 29 de noviembre).
Cuando se extinga el contrato con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que hubieran correspondido si el mismo hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.
- La indemnización por despido improcedente es compatible con la mejora prevista en convenio colectivo para el caso de invalidez permanente derivada de accidente, siempre que en el momento de producirse el accidente estuviera vigente el contrato de trabajo.
Ejemplo de cálculo por despido improcedente
Trabajador que presta servicios en una empresa desde el 4-04-2008 con la categoría de Director Comercial, percibiendo un salario bruto mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias de 5.495,83 euros.
El 16-05-2009 la empresa entrega al trabajador la carta de despido reconociendo la improcedencia del mismo y optando por el abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio.
Cálculo de la indemnización que le corresponde:
De acuerdo con el art. 56.1 a ET, la indemnización por despido improcedente debe ascender a 45 días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de 42 mensualidades.
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo este precepto debe ser interpretado de manera que, sea cual sea el número de días servidos a parir del último mes completo, el prorrateo debe hacerse por meses, es decir, como si se hubiera trabajado la totalidad del mes. STS 11/02/2009.
El trabajador acredita una antigüedad en la empresa de 1 año, 1 mes y 11 días, de modo que la indemnización correspondiente se calculará de la siguiente manera:
Por 1 año..........45 días de salario.
Por 1 mes..........45 días de salario/12 meses x 1 mes= 3,75 días.
Por 11 días........45 días de salario/12 meses x 1 mes= 3,75 días.
Total=..............45+3,75+3,75 = 52,50 días.
Salario por día: 5.495,83 mes/30 = 183,19 euros día
52,50 díasx183,19 euros = 9.617,48 euros.
Esta indemnización no supera el máximo de 42 mensualidades ya que estas ascenderían a 230.824,86 euros (42 mesesx5.495,83 euros).
Forma de cálculo
La indemnización debe calcularse sobre el salario real efectivamente percibido en el momento de producirse el despido, es decir, sobre la totalidad de las percepciones económicas.
El salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes.
Esta regla no es aplicable cuando se perciben diferentes cantidades cada mes y las diferencias son sustanciales tanto en salarios como en complementos por actividad, en cuyo supuesto habrá que estar al salario real que se obtiene promediando el percibido en el último año.
Tampoco se aplica la norma general cuando se trate de trabajadores que, en el momento del cese, hubieran reducido su jornada por Disposición adicional.18 Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 marzo 1995, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. (BOE de 29 de marzo):
-Nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados.
-Cuidado de hijos menores de 8 años o discapacitados.
-Para atender a familiares hasta el segundo grado de afinidad o consanguinidad que no puedan valerse por sí mismos.
-En el caso de mujeres víctimas de violencia de género que reduzcan su jornada para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
-En el supuesto de trabajadores que estén disfrutando de la suspensión del contrato por maternidad o paternidad a tiempo parcial.
El salario regulador será el correspondiente a la jornada completa.
Ahora bien, una vez fijada mediante sentencia la retribución diaria del trabajador en el momento de su despido, no puede modificarse la misma en ejecución de sentencia. STSJ Cataluña Sala de lo Social de 24 noviembre 1997.
Se incluyen todos los conceptos salariales, tales como:
- Pagas extraordinarias.
- Salarios en especie.
- Participación en beneficios. En este caso se debe tener en cuenta lo que el trabajador venía percibiendo y no a lo que pudiera tener derecho en el futuro.
- Complemento por vivienda.
- Comisiones.
- Incentivo por rentas anuales.
- Horas extraordinarias.
Sin embargo, mediante acuerdo suscrito por las partes en concepto de despido improcedente, se puede excluir de la liquidación el abono de horas extras.
Por el contrario, no se incluyen en el cómputo del salario a efectos de la indemnización los siguientes conceptos:
- Propinas.
- Gastos de desplazamiento.
- Plus de transporte.
- Gastos de enseñanza de hijos.
- Honorarios profesionales.
- Los incrementos salariales posteriores al despido reconocidos por Ley o por Convenio Colectivo, salvo que tengan efectos retroactivos a una fecha anterior a aquel y mientras no se haya dictado sentencia, ya que en caso contrario deberán reclamarse tales diferencias en un procedimiento distinto.
No obstante, si el empresario decide que el trabajador preste sus servicios durante la substanciación del procedimiento, en ejecución provisional de la sentencia, sí se actualizará el salario base del cálculo.
- Los seguros y pólizas de asistencia sanitaria constituyen mejoras voluntarias en materia de Seguridad Social y, por tanto, carecen de la consideración legal de salario.
Cuando el trabajador percibe un salario inferior al que le corresponde, será este último el que debe tenerse en cuenta.
Hay Jurisprudencia que tiene en cuenta el salario efectivamente percibido, aunque sea menor que el que le corresponde. En este caso, las diferencias salariales deben reclamarse mediante el procedimiento oportuno separado, siendo aplicable la prohibición de la "reformatio in peius". STSJ Navarra Sala de lo Social de 20 febrero 1998
La cuantía del salario a efectos de indemnización puede discutirse en el proceso por despido, lo cual no constituye acumulación de acciones.
Si el contrato es a jornada completa, pero está reducida temporalmente, a efectos de indemnización se considera el salario que percibiría a jornada completa.
El empresario está obligado a pagar por las prestaciones de un trabajo de igual valor el mismo salario, tal y como se desprende de lo dispuesto en el Artículo.14 CE de 27 diciembre 1978Artículo.14 Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. (BOE de 29 de diciembre), y del Artículo.17 .1 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. (BOE de 29 de marzo) STSJ La Rioja Sala de lo Social de 13 noviembre 1997
Antigüedad para el cálculo de la indemnización
Para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, se computa la antigüedad de hecho en la empresa, teniendo en cuenta lo siguiente:
- No es confundible la antigüedad con el tiempo de servicios.
Por antigüedad debe entenderse la que pudiese asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación.
Por tiempo de servicios debe entenderse el que se genere en desarrollo de éste.
Es sólo el tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización correspondiente, si dicho último contrato se extinguiese por despido improcedente, salvo en supuestos en los que se pacte la aplicación de la antigüedad.
El tiempo durante el cual el trabajador permanece en situación de excedencia forzosa no es computable como tiempo de servicios prestados a efectos de calcular la indemnización por despido.
- Cuando existe sucesión empresarial, la antigüedad será el tiempo transcurrido desde que comenzó a trabajar para la primera.
El recibo de finiquito que pueda suscribirse en los casos de sucesión empresarial con el empresario anterior no debe ser interpretado como un documento acreditativo de la terminación de la relación de trabajo, en cuanto que su suscripción viene acompañada de actos coetáneos de continuidad de la misma.
- Cuando existen contratos sucesivos con una misma empresa y ha existido un período de inactividad entre los contratos superior al plazo de 20 días, establecido para el cómputo de la caducidad de la acción de despido, la antigüedad se computará desde que el último de ellos tiene lugar.
Por el contrario, cuando los contratos temporales se suceden sin solución de continuidad, el cómputo de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización se remonta a la fecha de la primera contratación.
El Tribunal Supremo considera que la firma de finiquitos entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos, no interrumpe la continuidad de la relación de trabajo siempre que el período que medie entre los diferentes contratos sea inferior a 20 días.
- Cuando los contratos son fijos discontinuos, se computan sólo los períodos efectivamente trabajados.
Cuando en el cómputo existen períodos de suspensión de los contratos, su cómputo o no a efectos de antigüedad dependerá de la causa de suspensión.
Causas y efectos de la suspensión.
1. El contrato de trabajo podrá extinguirse y/o suspenderse por las siguientes causas:
Mutuo acuerdo de las partes.
Las consignadas válidamente en el contrato.
Incapacidad temporal de los trabajadores.
Maternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente, de menores de seis años.
Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria.
Ejercicio de cargo público representativo.
Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.
Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias.
Fuerza mayor temporal.
Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Excedencia forzosa.
Por el ejercicio del derecho de huelga.
Cierre legal de la empresa.
2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.
Suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.
1. El contrato de trabajo podrá ser suspendido, a iniciativa del empresario, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51 de esta Ley y en sus normas de desarrollo, excepto en lo referente a las indemnizaciones, que no procederán.
La autorización de esta medida procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa.
En este supuesto, el plazo a que se refiere el apartado 4 del artículo 51 de esta Ley, relativo a la duración del período de consultas, se reducirá a la mitad y la documentación justificativa será la estrictamente necesaria en los términos que reglamentariamente se determinen.
2. Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el articulo 51.12 de esta Ley y normas reglamentarias de desarrollo.
1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:
a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.
b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.
2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
